البحث الثاني في الحق المضمون

و فيه مسائل-

الأولى [اشتراط كون المال المضمون ثابتا في الذمة]

يشترط في المال المضمون أن يكون ثابتا في الذمة و ان لم يكن مستقرا، كالثمن في مدة الخيار فيصح ضمانه، و هذا الضمان قد يكون للبائع القابض الثمن، فيضمن له عن المشترى على تقدير ظهور كونه مستحقا للغير، أو على تقدير ظهور عيب فيه، ليرجع بأرشه، و قد يكون ضمانه للمشتري على تقدير ظهور كون البيع مستحقا للغير ليرجع به، و على التقديرين فإنما هو ضمان لعهدته، لا له نفسه، و الفرق بين الضمانين ظاهر من جهة اللفظ و المعنى.

أما الفرق اللفظي فإنه في ضمانه نفسه، يقول ضمنت لك الثمن الذي في ذمة زيد مثلا، و في ضمان العهدة يقول ضمنت لك عهدته أو دركه.

و أما المعنوي فإنه بالنسبة إلى ضمانه نفسه يفيد انتقاله إلى ذمة الضامن، كما عرفت فيما تقدم، و برأيه المضمون عنه، و ضمان العهدة ليس كذلك، بل انما يفيد ضمان دركه على بعض التقديرات، و في ضمان المال ليس بلازم، و لكن يؤل الى اللزوم كمال الجعالة قبل فعل ما شرط، و مال السبق و الرماية على خلاف.

و وجه الصحة- على ما ذكروه- هو أن الجعالة و ان كانت من العقود الجائزة و المال فيها لا يلزم الا بتمام العمل، فإن بقي منه شيء و ان قل فليس له شيء الا انه يؤل الى اللزوم بتمام العمل، و قد وجد سبب اللزوم، و هو العقد فيكون كالثمن في مدة الخيار، و أجيب عن ذلك بمنع وجود السبب، فإنه العقد و العمل معا لا العقد وحده، و انما هو جزء السبب، و لم يحصل به ثبوت و لا لزوم، حتى أنه لو لم يتم العمل و بقي منه شيء، فإنه لا يستحق شيئا بما مضى، فيكون الباقي بمنزلة الشرط في استحقاق الجميع، فكيف إذا كان قبل الشروع في العمل، و الفرق بينه و بين الثمن في مدة الخيار ظاهر، لان الثمن ثابت في ذمة المشترى- مملوك للبائع، غاية الأمر أنه