و يدل على القول المذكور مضافا الى اتفاق الأصحاب (رضوان الله عليهم)، صحيحة عبد الله بن سنان، و موثقة إسحاق بن عمار، و موثقة الحسين بن الجهم المتقدمات، فإنها صريحة في خلو ذمة المضمون عنه، و انتقال المال إلى ذمة الضامن، فعلى هذا لو أبرأ المضمون له ذمة المضمون عنه لم يفد شيئا، بل كان لغوا و ذلك لأنك قد عرفت أنه بالضمان انتقل المال إلى ذمة الضامن، و برئت ذمة المضمون عنه من حق المضمون له، فهذا الإبراء لم يصادف محلا لانه غير مشغول الذمة له.

نعم لو أبرأ ذمة الضامن برئا جميعا، أما الضامن فلانه مشغول الذمة له، فإذا أبرئه برئت ذمته، و أما المضمون عنه فلان الضامن لا يرجع عليه الا بما أداه عنه، و هو هنا لم يؤد عنه شيئا، فلا يرجع إليه بشيء، و خالف الجمهور في ذلك، فقالوا:

ان كل واحد من الضامن و المضمون عنه ذمته مشغولة، فإذا أبرأ المضمون له المضمون عنه فقد أبرأ الضامن، لسقوط الحق كما لو أدى المال، و لو أبرأ الضامن لم يبرء المضمون عنه، لان الضامن عندهم كالوثيقة فلا يلزم من سقوطها سقوط الدين كفك الرهن.

و الحكم المذكور اتفاقي بين أصحابنا كما ذكره في التذكرة: حيث ادعى إجماع علمائنا على ذلك، و المحقق في الشرائع نسبه إلى قول مشهور، و ربما كان فيه اشعار بوجود مخالف منا، أو إشارة الى عدم تحقق الإجماع المدعى.

السادس [اشتراط الملاءة في الضامن أو العلم بإعساره]:

قد صرح الأصحاب (رضوان الله عليهم) بأنه يشترط في الضامن الملاءة أو العلم بإعساره و المراد انه شرط في اللزوم لا في الصحة فلو ضمن ثم بان إعساره كان للمضمون له الفسخ، قالوا: لان عقد الضمان مبنى على الارتفاق، و القصد منه استيفاء الدين من الضامن، و انما يكون ذلك إذا أمكن الأداء بإيساره، فإذا فات هذا المقصود ثبت للمضمون له الخيار بين الصبر على الضامن، و بين فسخ العقد و الرجوع على المضمون عنه.

و هل الخيار هنا على الفور أم لا لم أقف فيه على كلام لهم، و الأصل يقتضي