و عن الثاني أن التنصيف ثابت مع عدم التصرف لتساوى نسبتهما اليه، كما لو تداعيا عينا في يدهما أو يد ثالث لا يعترف لأحدهما، فإنهما متساويان في الدعوى لعدم اليد، أو لثبوتها لهما أما في صورة النزاع فان يد أحدهما ثابتة عليه، فكان قوله مقدما، و الأصل وضع الجذوع بحق، فلا يطالب صاحبها بإقامة البينة على ذلك، الا أن يثبت الأخر دعواه، و الأصل عدم العارية، و التخريج على المذهب الفاسد فاسد، انتهى كلامه (زيد مقامه) و هو جيد، و لو تفرقت هذه المرجحات بأن كان لأحدهما بعض، و للآخر بعض، بان كان البناء متصلا ببناء كل منهما، أو اختص أحدهما بالجذوع و الأخر بالقبة أو الغرفة، أو نحو ذلك حكم باليد لهما، فيرجع الكلام الى ما تقدم من اختصاص الحالف مع نكول الأخر، أو القسمة بينهما مع حلفهما أو نكولهما.

قالوا: و لا يرجع دعوى أحدهما بالخوارج التي في الحيطان، و هو كل ما خرج عن وجه الحائط من نقش و وتد و رف و نحو ذلك، لإمكان احداثه من جهته من غير شعور صاحب الجدار به، و نحوها أيضا الدواخل في الجدار كالطاقات غير النافذة، و الروازن النافذة لما ذكر، و فيه على إطلاقه تأمل.

الرابع [فيما لو انهدم الجدار المشترك]

- الظاهر أنه لا خلاف بينهم في أنه لو انهدم الجدار المشترك و أراد أحد الشريكين عمارته دون الأخر، فإنه لا يجبر الممتنع على المشاركة في عمارته، و عللوه بأن الإنسان لا يجب عليه عمارة ماله.

و انما يبقى الكلام في موضعين

أحدهما- أنه لو أراد أحد الشريكين عمارته فهل يتوقف على اذن شريكه الممتنع؟

أم يجوز البناء و ان نهاه؟ قولان: و علل الأول بأنه مال مشترك، فيمتنع التصرف فيه بدون اذن الشريك، كما في جميع المشتركات، و علل الثاني بأنه نفع و إحسان في حق الشريك حيث يعمر له حائطه و لا يغرمه في نفقته، و لا ضرر عليه بوجه، و نقل هذا القول عن الشيخ، و في المسالك قوى الأول.

و في الحكم بقوته على إطلاقه إشكال، لأنه ربما يتضرر الشريك بترك عمارته