أقول: و يقول العلامة (قدس سره) في هذه المسئلة و لست أعرف في هذه المسئلة نصا و انما صرت الى ما قلت عن اجتهاد، تعلق المحدث الأمين الأسترآبادي و نحوه من الأخباريين في التشنيع على المجتهدين، و يمكن الاعتذار عنه (قدس سره) بأن مراده بالاجتهاد انما هو الاستنباط من الأدلة العامة، فإنه إنما نفى وجود الخبر الخاص بهذه المسئلة، فلا ينافيه إمكان استنباط دليل لها من الأدلة العامة، و هو هنا

حديث [1] «لا ضرر و لا ضرار».

لأنه إنما استند في المنع بضرر الجار بذلك.

نعم يمكن أن يجاب عن ذلك بأن الضرر المنهي عنه انما هو نفس الاشراف، لا الروشن المقتضى له، كما لو فعله في ملكه أو أحدث بناء في مباح يقابله و استلزم الاشراف كما تقدم في كلام شيخنا المتقدم ذكره.

الثالث [في عدم مانعية معارضة المسلم عن إخراج الرواشن]

- ما قدمنا ذكره من جواز إخراج الرواشن و الأجنحة إلى الطرق النافذة ما لم يضر بالمارة هو المشهور، سواء عارضه فيه مسلم أو لم يعارضه أحد، و هو قول الشيخ في الخلاف.

و قال في المبسوط: بأنه لو عارض فيه مسلم وجب قلعه، و به قال ابن البراج، و الأول اختيار ابن إدريس، مستندا الى جريان العادة من غير أن ينكره أحد، قال: و سقيفة بني ساعدة و بنى النجار مشهورتان، و لم ينكرهما أحد من المسلمين، و نفس الطريق غير مملوكة، و انما يملك المسلمون منافعها دون رقبتها، انتهى.

و به قال العلامة و غيره، و ما ذهب اليه الشيخ في المبسوط هنا نقله في التذكرة عنه، و عن أبي حنيفة، قال: و قال الشيخ (رحمه الله) و أبو حنيفة لا عبرة بالضرر و عدمه، بل ان عارضه فيه رجل من المسلمين نزع و وجب قلعه و ان لم يكن مضرا به و لا بغيره، و الا ترك، لانه بنى في حق غيره بغير اذنه، فكان له مطالبته بقلعه، كما لو بنى دكة في المسلوك، أو وضع الجناح في ملك غيره، ثم رده بان القياس ممنوع، فان الضرر يحصل ببناء الدكة، بخلاف الجناح و الساباط و الرواشن، لان الأعمى يعتبر بها، و كذا في الليل المظلم يعثر البصير بها، و يضيق الطريق بها بخلاف الجناح، و ملك الغير لا يجوز التصرف فيه الا بإذنه، بخلاف الطريق فافترقا.

[1] الفقيه ج 2 ص 147 ح 18، الكافي ج 5 ص 292 ح 2، الوسائل ج 17 ص 341 ح 3.