الفصل الثاني في شرائط الرهن

و فيه مسائل

الأولى [اشتراط كون الرهن عينا مملوكة]

- المشهور في كلام الأصحاب (رضوان الله عليهم) أنه يشترط كون الرهن عينا مملوكة، فلا يصح رهن ما في الذمة من الديون، و لا المنافع، مثل سكنى الدار و خدمة العبد، و الوجه في الثاني ظاهر، و هو أنه ليس هنا شيء موجود يمكن استيفاء الدين منه الذي هو الغرض من الرهن، لان هذه المنافع تستوي شيئا فشيئا، و كل ما حصل منها شيء عدم ما قبله، و المطلوب من الرهن أنه متى تعذر استيفاء الدين استوفى من الرهن.

و بالجملة فإن المنافع لا يصح إقباضها إلا بإتلافها، و مع ذلك فالمنع من رهنها موضع وفاق، كما صرحوا به، و أما الوجه في الأول فهو مبنى على أمرين أحدهما- عدم صحة بيع ما في الذمة، و ثانيهما- اشتراط القبض في الرهن، و الدين لا يمكن قبضه، لأنه أمر كلي لا وجود له في الخارج.

و في كل من الأمرين نظر، أما عدم صحة بيع ما في الذمة فهو على إطلاقه ممنوع، و انما ذلك في صورة خاصة كما تقدم تحقيقه، و أما اشتراط القبض فقد تقدم ما فيه من البحث، و أنه لم يقم دليل واضح عليه، و مع تسليمه فإنه يجتزي بقبض ما يعينه المديون، و يحصل الشرط المذكور، و الأصل و العمومات يقتضي الجواز.

و الى ما ذكرنا يميل كلام جملة من محققي متأخري المتأخرين كالمحقق الأردبيلي و الفاضل الخراساني، و قد صرح العلامة في التذكرة ببناء المنع على اشتراط القبض، فقال: لا يصح رهن الدين ان شرطنا في الرهن القبض، لانه لا يمكن قبضه لعدم تعينه حالة الرهن.

لكنه في القواعد جمع بين الحكم بعدم اشتراط القبص، و عدم جواز رهن الدين، فتعجب منه الشهيد في الدروس.

و اعتذر له المحقق الشيخ على في شرحه بأن عدم اشتراط القبض لا ينافي