على أن قوله و تكليف المقترض بغير الأجود منفي بالأصل، معارض بأن مقتضى القواعد أن التكليف انما يقع بما استقر في الذمة، و جواز الزائد على ذلك انما خرج هنا مخرج الرخصة، فالأصل ان أريد به بمعنى القاعدة، فالدليل مقلوب عليه، كما عرفت، و غير هذا المعنى لا وجه لاحتماله هنا، و بالجملة فإن الكلام المذكور لا يخلو عن مجازفة و قصور و الله العالم.

الموضع الثالث [في أن القرض يملك بالقبض]

المشهور بين الأصحاب (رضوان الله عليهم) أن القرض يملك بالقبض، و كثير منهم لم يذكر خلافا في ذلك، و قيل: بأنه يملك بالتصرف، و نقل عن الشهيد (رحمة الله عليه) في بعض حواشيه أنه نسب هذا القول الى الشيخ، و في الدروس نسب القول المشهور الى الشيخ، و حكى الأخر بلفظ قيل.

احتجوا للقول المشهور بأن التصرف فرع الملك و تابع له، فيمتنع كونه شرطا فيه، و الا لزم الدور. و توجيهه أن التصرف فيه لا يجوز حتى يصير ملكا، لقبح التصرف في مال الغير، فلو كان لا يصير ملكا حتى يتصرف فيه للزم توقف التصرف على الملك، و الملك على التصرف و هو دور.

و رد بمنع تبعية التصرف للملك، و عدم تسليم قولكم أن التصرف لا يجوز حتى يصير ملكا، فإنه يكفي في جواز التصرف اذن المالك، كما في غيره من المأذونات، و لا شك في حصول الإذن بالإيجاب و القبول، فيكون ذلك سببا تاما في جواز التصرف، و ناقصا بالنسبة إلى إفادة الملك، فإذا تصرف حصل تمام الملك، كذا ذكره في المسالك.

و أورد عليه المحقق الأردبيلي (رحمه الله عليه) بأن الاذن انما حصل من المالك بأن يكون مالكا و يكون عليه العوض لا مطلقا، كما في سائر المعاوضات فإنها على تقدير بطلانها لا يجوز التصرف بأن الإذن قد حصل، و لانه يشكل جميع التصرفات، لأن الوطي مثلا لا يمكن الا بالملك أو التحليل، و معلوم عدم الثاني، فإذا لم يكن