و بالجملة فإنه متى جعلت التصرية من قبيل التدليس لم يتوجه الاستثناء الذي ذكروه كما عرفت و الله العالم.

الخامسة [عدم إطلاق العيب على الثيبوبة]

- أطلق جمهور الأصحاب (رضوان الله عليهم) أن الثيوبة ليست عيبا، نظرا الى أن أكثر الإماء لا يوجدون الاثيبات، فكانت الثيوبة بمنزلة الخلقة الأصلية، و ان كانت عارضة.

و استشكل ذلك في المسالك في الصغيرة التي ليست محل الوطي، فإن أصل الخلقة و الغالب في مثلها البكارة، فينبغي أن يكون الثيوبة عيبا.

قال: و نقل مثل ذلك في التذكرة عن بعض الشافعية، و نفى البأس عنه، و هو كذلك، بل يمكن القول بكونها عيبا مطلقا، نظرا الى الأصل، و هو ظاهر ابن البراج انتهى.

أقول: صورة عبارة التذكرة هكذا إطلاق العقد في الأمة لا يقتضي البكارة و لا الثيوبة، فلا يثبت الخيار بأحدهما مع الإطلاق.

و قال بعض الشافعية: الا أن تكون صغيرة، و كان المعهود في مثلها البكارة، و لا بأس به عندي، لأن البكارة أمر مرغوب اليه، و انما بذل المشترى المال بناء على بقائها على أصل الخلقة، فكان له الرد قضاء للعادة. انتهى.

إذا عرفت ذلك فاعلم أنه على المشهور لو اشترط البكارة فظهر كونها ثيبا حال البيع بالبينة، أو إقرار البائع، أو قرب زمان الاختبار لزمان البيع، بحيث لا يمكن تجدد الثيوبة فيه، فالمشهور أنه يتخير بين الرد و الإمساك، و ان جهل ذلك لم يكن له الرد، لان ذلك قد يذهب بالنزوة و العلة و نحو ذلك.

و قال الشيخ في النهاية: من اشترى جارية على أنها بكر فوجدها ثيبا لم يكن له ردها، و لا الرجوع على البائع بشيء من الأرش، لأن ذلك قد يذهب من العلة و النزوة انتهى.