أتلفه البائع، و ان أصيب البعض أخذ السليم بحصته من الثمن، و لو أتلفه أجنبي كان كان المشترى بالخيار بين فسخ البيع و مطالبة المتلف، و لو كان بعد القبض- و هو التخلية- لم يرجع على البائع بشيء على الأشبه، و لو أتلفه المشترى في يد البائع استقر العقد، و كان الإتلاف كالقبض، و كذا لو اشترى جارية و أعتقها قبل قبضها.

أقول: و الكلام في هذه المسألة يقع في مواضع

الأول [مبنا الحكم بتلفه من مال البائع]

ما ذكر من أن تلفه قبل القبض يكون من مال البائع إذا كان التلف بآفة و نحوها، فإنه مبنى على القاعدة المشهورة، من أنه مضمون على البائع قبل القبض، و المعنى أنه ينفسخ العقد من حينه، و تقدم الكلام في ذلك في المسألة الخامسة من المقام الثاني في أحكام الخيار [1] و ذكرنا ثمة معارضة هذه القاعدة بالقاعدة الدالة على أن المشترى يملك المبيع بالعقد.

و أما ما ذكر من أن الحكم كذلك لو أتلفه البائع فهو خلاف ما هو المشهور بينهم، كما قدمناه ذكره في المسألة المشار إليها من أن الحكم هنا انما هو تخير المشترى بين الرجوع بالثمن بأن يفسخ العقد، و بين مطالبة المتلف بالمثل أو القيمة سواء كان البائع أو الأجنبي، و لهذا قال شيخنا الشهيد الثاني في المسالك هنا بعد ذكر القول المذكور: و الأقوى تخير المشترى بين الفسخ، و إلزام البائع بالمثل، أما الفسخ فلان المبيع مضمون على البائع قبل القبض، و اما إلزامه بالعوض فلأنه أتلف ماله، لان المبيع قد انتقل إلى المشترى و ان كان مضمونا على البائع كما لو أتلفه الأجنبي، تمسكا بأصالة بقاء العقد، و اقتصارا بالانفساخ على موضع الوفاق. انتهى.

أقول: و قد تقدم في المسألة المشار إليها آنفا ما في هذا الكلام من تطرق الإيراد، فإن قضية كونه قبل القبض مضمونا على البائع الاقتصار على الفسخ و عدم

[1] ص 77.