و مع ذلك قال في شرح الشرائع: لا إشكال في الضمان مع الجهل بالفساد، فتأمل و مع علمه بالفساد، و بعدم جواز التصرف و حفظه و وجوب رده الى مالكه معجلا كالمغصوب.

و ذلك قد يكون بعلمه بطلب من المالك على تقدير الفساد و عدم رضاه بكونه عنده، و فتوى العلماء له بذلك، فهو ضامن للأصل. و ما يتفرع عليه كما قيل في الغصب، حتى انه يضمن العين و المنفعة، و ان لم ينتفع بها، مثل اجرة الدابة في المدة التي كانت عنده، و اما مع الجهل بالفساد لا سيما في أمر غير ظاهر الفساد، و كذا بعد العلم به، و لكن مع عدم العلم بوجوب الرد في الحال، و الضمان غير ظاهر.

و لو ظن ان المالك رضى لهذا المال بالبدل المعلوم، فهو راض بأن يتصرف فيه عوضا عما في يده، فالأكل حينئذ ليس بالباطل، بل بالرضا، فإنه رضى بالتصرف فيه بان يجوز له التصرف في بدله، و قد جوز صاحبه ذلك، و عرف كل واحد من صاحبه ذلك. فحينئذ يجوز تصرف كل واحد في بدل ماله و ان لم يكن بسبب البيع، بل بسبب الاذن المفهوم مع البدل، و كأنه يرجع الى المعاطاة و الإباحة مع العوض من غير بيع، و لا تجد منه مانعا، غاية الأمر انه يكون لكل واحد الرجوع عن قصده الأول و أخذ ماله عينا و زيادة.

نعم إذا علم عدم الرضا الا بوجه البيع، أو اشتبه ذلك، يتوجه عدم جواز التصرف و الضمان على تقدير فهم عدم الرضا بالمكث عنده، و كونه امانة على تقدير غيره و يحتمل جواز التصرف على تقدير التقابض أيضا في بعض المحال، بان غاب و امتنع الاطلاع عليه و إيصاله اليه و أخذ ماله منه. كما في غير هذه الصورة.

و بالجملة دليل حكم المشهور بينهم، و هو جعل حكم المقبوض بالسوم و العقد الفاسد مثل الغصب في أكثر الأحكام، حتى في إلزامه بالإيصال الى صاحبه فورا، فلا يصح عباداته في أول وقتها، على تقدير القول بمنافاة حقوق الآدمي، كما هو ظاهر كلامه غير ظاهر، فالحكم مشكل، و لا شك انه ينبغي ملاحظة ذلك مهما أمكن.