الرجوع، جمعا بينه و بين ما دل على الإباحة بالتراضي.

و بالجملة فالتمسك بأصالة بقاء الملك حجة قوية، الى ان يحصل المخرج عن ذلك من الحجج الشرعية، و غاية ما يستفاد من الاخبار- كما عرفت- هو الاكتفاء بالتراضي الحاصل من الألفاظ، دون مجرد التراضي.

(الثاني) [في أن مقتضى القاعدة بطلان المعاطاة]:

المشهور بين القائلين بعدم لزوم بيع المعاطاة: هو صحة المعاطاة المذكورة، إذا استكملت شروط البيع غير الصيغة المخصوصة، و انها تفيد اباحة تصرف كل منهما فيما صار اليه من العوض المعين، من حيث اذن كل منهما في التصرف، و تسليطه على ما دفعه اليه الا انه لا يفيد اللزوم ما دامت العين باقية، بل لكل منهما الرجوع فيما دفعه للآخر.

و عن العلامة- في النهاية- القول بفساد بيع المعاطاة، و انه لا يجوز لكل منهما التصرف فيما صار اليه، من حيث الإخلال بالصيغة الخاصة، الا ان جمعا من الأصحاب نقلوا رجوعه عن هذا القول في باقي كتبه.

قال في المسالك- على اثر الكلام الذي قدمنا نقله عنه في صدر المسألة-:

فلو وقع الاتفاق بينهما على البيع، و عرف كل منهما رضا الأخر بما يصير اليه من العوض المعين، الجامع لشرائط البيع غير اللفظ المخصوص، لم يفد اللزوم.

لكن هل يفيد اباحة تصرف كل منهما فيما صار اليه من العوض؟ نظرا إلى اذن كل منهما للآخر في التصرف، أو يكون بيعا فاسدا، من حيث إخلال شرطه و هو الصيغة الخاصة، المشهور الأول. فعلى هذا يباح لكل منهما التصرف، و يجوز له الرجوع في المعاوضة، ما دامت العين باقية، فإذا ذهبت لزمت. اما جواز التصرف، فلما فرض من تسليط كل منهما الأخر على ما دفعه اليه و اذنه له فيه، و لا نعني لإباحة التصرف الا ذلك. و اما لزومها مع التلف، فلرضاهما بكون ما أخذه كل منهما عوضا عما دفعه، فإذا تلف ما دفعه كان مضمونا عليه، الا انه قد رضى بكون عوضه هو ما بيده، فان كان ناقصا فقد رضى به، و ان كان زائدا فقد رضى به الدافع، فيكون بمنزلة ما لو دفع المديون عوضا عما في ذمته و رضى به صاحب الدين. انتهى.